孩子沉迷于第五人格:國際工程項目中聯合體協議要點解析
168

第五人格舞女 www.ltvzc.icu 境內企業在承攬境外大型工程項目時,采用聯合體模式“組團出?!?、“報團取暖”非常常見,這一方面可以優勢互補,各取所長,另一方面可以共抗風險、共創收益,但是,一旦聯合體成員之間的合作出現問題,就可能面臨內憂外患的局面:就聯合體內部而言,將導致聯合體成員之間出現矛盾、失去信任,進而互相推諉、扯皮,甚至引發聯合體成員之間的相互索賠;就聯合體外部而言,如果項目實施發生問題,還可能引發項目業主或其他第三方提出的索賠。

由于聯合體協議是劃分聯合體各方之間工作職責的具有法律約束力的文件,是解決聯合體各方之間糾紛的重要依據,因此,采用聯合體模式承包境外工程項目的企業應重視聯合體協議條款的審查與談判,在聯合體協議中合理分配聯合體各方的義務、責任與風險,以避免聯合體兄弟在合作過程中出現“相愛相殺”的局面,影響項目實施甚至引發索賠。

一、繞不開的連帶責任

對于聯合體這種交易模式而言,無論是國際招標項目還是議標項目,項目業主通?;嵋罅咸宄稍備鞣較蛞抵鞒械A鶉?,簡而言之就是如果聯合體一方的工作存在違約或過錯,業主有權向任何一方提出索賠,這就存在業主就過錯方的責任直接向非過錯方索賠的風險。所以,在聯合體承包的模式下,連帶責任風險是企業需要重點關注的風險,因此,這里需要特別提示的是,如果企業的實力、經驗有限,抗風險能力較差,則不建議選擇聯合體模式,此種情況下最好選擇分包模式,以將風險控制在自身的工作范圍之內。

在筆者服務過的諸多以聯合體模式承包工程的企業中,經常發現很多企業本著“假聯合,真分包”(對外以聯合體名義簽署承包合同,但內部為總分包關系),或者借用資質等目的組建聯合體,更有甚者,只是組建名義上的聯合體,但實際上只向聯合體另一方收取一定比例的管理費而根本不參與項目實施。以上情況下,由于聯合體各方仍對業主負連帶責任,采用內部協議等手段縮小自身責任實際上是無法對抗業主的,所以上述做法均繞不開對業主的連帶責任,一旦因聯合體一方執行項目出現違約,另外一方就存在面臨業主索賠的重大風險。

二、用好保函這顆“定心丸”

國際工程的慣常實踐下,業主往往要求承包商提交投標保函、預付款保函、履約保函以及質保保函,由于作為承包商的聯合體并不是具有獨立法人資格的企業,所以業主通?;嵋罅咸迤渲械囊環劍ㄒ話鬮M販劍┐碚雋咸逑蛞抵魈嶠槐:?,此種情況下,較理想的解決方式是向業主爭取聯合體各方按各自所占合同金額的比例分別向業主提交保函,以合理分散保函風險,但實踐中很多業主出于方便管理與風險管控的考慮往往不接受此種做法。如果業主只接受聯合體的一方代表聯合體向其提供保函,則該方應注意在聯合體協議中要求其他方按其所占份額比例提供相應的反擔保,并明確向業主開具保函的銀行費用以及其他稅費均由各方按照份額比例分擔。

另外,如果聯合體的工作范圍既包括建設期也包括運營期,且業主要求運營期也需要保函覆蓋的情況下,建議聯合體爭取在建設期與運營期分別提交履約保函,避免開具一個覆蓋建設期與運營期的長期保函,以降低保函風險,并注意根據項目完成進度情況設置保函金額遞減機制。此外,聯合體各方也應根據其在建設期與運營期自身的工作范圍合理劃分各階段提交履約保函的主體,比如,如果一方基本不負責運營期的工作,則建議要求主要負責運營期工作的一方屆時代表聯合體向業主提供運營期的履約保函,以替換建設期的履約保函,另外,對于運營期的保函,不負責運營期工作的一方可爭取不再向負責運營期工作的一方提供相應的反擔保。

三、聯合體內部的責任劃分是關鍵

由于聯合體各方對業主承擔的是連帶責任,所以在聯合體協議中劃定合理的內部責任分?;憑拖緣糜任匾?,因為在連帶責任下,一旦因聯合體其他方的違約或過錯導致自身遭受業主或第三方的索賠,則可以通過聯合體協議中的責任分?;葡蛭ピ薊蜆矸匠浞腫煩?。

通常而言,最合理的內部責任分擔原則就是過錯原則,即哪方存在過錯或違約導致了索賠,就應該哪方來負責,如果業主或第三方因過錯方的違約或過錯向非過錯方提出了索賠導致非過錯方遭受損失或損害,則過錯方應賠償非過錯方。該原則除適用于業主索賠違約金或損害賠償金,第三方提出的損害賠償外,也同樣可以擴展適用于業主扣留合同款,工程變更,稅費的增加、免除或退還等情形。

盡管聯合體內部責任可以按此劃分,但項目執行過程中經?;岢魷侄淌奔渲諼薹ㄈ范ㄔ鶉畏交蛟鶉緯潭鵲那榭?,因此,為保障項目順利執行,此種情況下建議在聯合體協議中進一步設置臨時解決機制。通常而言,較為公平合理的一種臨時解決機制是:如果出現短時間之內無法確定責任方或責任程度的情況,則聯合體各方先按各自所占合同金額的比例承擔,等責任方或責任程度最終確定后(方式包括專業第三方評估、訴訟或仲裁等),再進行最終清算。

以上是對聯合體內部責任劃分機制的闡述,但企業仍需注意的是,在選擇聯合體另一方前要充分考察其資信以及財務能力,避免根據聯合體協議有權向其索賠時,聯合體另一方因財務能力不足無法承擔全部賠償責任。

四、收款權與款項分配權不是“麻煩”,而是“法寶”

與聯合體向業主提交保函類似,聯合體各方就自身工作范圍單獨向業主提供發票,業主收到發票后分別向聯合體各方付款是較為理想的支付模式,但是實踐中業主往往要求聯合體指定聯合體中的一方(一般為牽頭方)作為唯一的收款方,付款時只接受該方提供發票并只支付給該方即完成付款義務,至于收款方如何向聯合體其他方分配款項,與業主無關。很多沒經驗的企業以為這種向業主“要錢”且還得給其他方分配的權利“費時費力不討好”,但實際上,獲得從業主處收款并分配的權利是一件“法寶”:有權收款的一方在從業主處收取款項后實際上就獲得了在一定程度上能夠制約其他方的現金擔保。

所以,企業應盡量在聯合體中爭取此收款權與款項分配權,以更好保障己方利益,并獲得制約其他方的主動性,但如果實際情況中企業爭取不到收款權與款項分配權,則建議爭取設置共管賬戶機制,以控制收款方單獨支配款項的權利,并在聯合體協議中明確約定收款方的支付時限,以及收款方無權扣留其他方合同款,收款方扣留合同款須支付延期付款利息等條款以保障己方的利益。

五、不要忽視牽頭方的權利

很多企業在簽署聯合體協議時并不重視聯合體牽頭方(Leading Party/Leader)的權利與義務,甚至把這種權利與義務當成一種負擔,這種理解是錯誤的。其實,牽頭方的權利與義務對聯合體各方的合作有著重大的影響,利用好時能夠有效提升聯合體的合作效率,但同時也可能蘊藏著很高的風險。

關于聯合體協議下與牽頭方相關的條款安排,筆者認為,企業應根據項目實際情況以及自身需求考慮設置以下權利或對以下權利進行限制:

 1.牽頭方的排他對外聯系權

排他對外聯系權指只有牽頭方有權代表聯合體與業主或其他第三方溝通項目相關事宜,聯合體其他方無權與業主或第三方溝通。此種權利無疑限制了聯合體其他方直接向業主或第三方主張權益的權利。

2.收款權與扣款權

關于從業主處收款的權利與收款方暫扣合同的權利在上文已有闡述,此處不再贅述。

3.爭議的臨時處置權

爭議的臨時處置權指牽頭方有權對聯合體之間的爭議作出臨時決定,聯合體其他方須遵守此臨時決定。這種權利給予了牽頭方臨時裁量權,可能對聯合體其他方造成不利影響。

4.代表聯合體其他方作出決定的權利

該權利指聯合體牽頭方在與業主或第三方就項目問題溝通過程中有權代表聯合體其他方作出決定。此種權利與代理權類似,賦予了牽頭方代理聯合體其他方行事的權利,這可能導致聯合體其他方因此承擔法律責任。

5.牽頭方費用

有些聯合體協議下規定,由于作為牽頭方的聯合體一方承擔了額外的義務,所以聯合體其他方應給予牽頭方費用補償。企業應視項目實際情況考慮是否設置或拒絕接受此類費用(如牽頭方可能以此為依據向聯合體其他方索要獲取項目的傭金),如接受,該費用金額是否過高。